Rudi Ratlos fragt:
Nebentätigkeit bei bezahlter Freistellung – Geld zurück ?
Der frühere Firmeninhaber war mit der Arbeit von Markus als technischer Leiter und Produktmanager stets zufrieden gewesen. Aber seit der Betriebsübernahme gab es zwischen Markus und dem neuen Chef immer häufiger Unstimmigkeiten, die obendrein eskalierten und schließlich zur Kündigung von Markus führten. Im Kündigungsschutzprozess wurde deutlich, dass das Vertrauensverhältnis so massiv zerrüttet war, dass auch Markus keine Basis für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr sah. Auf Anraten des Arbeitsgerichts einigten sich Markus und der Arbeitgeber unter anderem über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung, wobei Markus während der mehrmonatigen Kündigungsfrist bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung seiner Arbeitspflichten unter Fortzahlung seines Gehalts freigestellt wurde. Über anderweitigen Verdienst im Freistellungszeitraum und seine Anrechnung wurde im gerichtlichen Vergleich nichts vereinbart.

Schon bald stellte ein Mitbewerber seiner früheren Firma Markus zu einem etwas höheren Festgehalt ein. Als sein früherer Arbeitgeber erfuhr, dass Martin währen der Freistellung bei der Konkurrenz arbeitete, forderte Markus‘ früherer Chef die Herausgabe der von Markus beim Wettbewerber bezogenen Vergütung gemäß § 61 HGB, weil Markus das Wettbewerbsverbot verletzt habe. Markus lehnte dies ab. Er wurde in der Folge von seinem früheren Arbeitgeber auf Herausgabe des Erlangten verklagt. Hilfsweise beantragte der Kläger, die beim Wettbewerber bezogene Vergütung auf die Ansprüche aus der Freistellungsvergütung bei Markus anzurechnen.
Markus war ratlos und fragte Rudi um Rat. Er will wissen, ob er bei einer bezahlten Freistellung von der Arbeitspflicht einer Nebentätigkeit nachgehen darf, und ob er die bezogene Vergütung herausgeben oder sich anrechnen lassen muss.
Rudi fand heraus, dass das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem ähnlichen Fall mit Urteil vom 17.Oktober 2012 die Revision eines Arbeitgebers zurückgewiesen hat. Das BAG erläuterte, dass nach § 61 Abs.1 HGB der Arbeitgeber bei einer Verletzung des Wettbewerbsverbots Schadensersatz fordern kann, und dass er statt dessen auch verlangen kann, dass die vom Arbeitnehmer für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Arbeitgebers eingegangen gelten lässt. Die aus Geschäften für Dritte bezogene Vergütung wäre also tatsächlich herauszugeben.
In jenem Fall entschied das Bundesarbeitsgericht, dass der Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Wettbewerber jedoch kein „Geschäft“ im Sinne von § 61 HGB ist. Der beklagte Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, ein mit dem Wettbewerber vereinbartes Festgehalt an den klagenden früheren Arbeitgeber herauszugeben (Az: 10 AZR 809/11).
Laut Gericht setzt ein Anspruch aus § 60 i.V.m. § 61 Abs.1 Halbs. 2 HGB auf Herausgabe bezogener Vergütung voraus, dass diese Vergütung unmittelbar aus Drittgeschäften erzielt wird, die der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot am Markt tätigt. Der Anspruch erstreckt sich nicht auf das für eine sonstige wettbewerbswidrige Tätigkeit erzielte Festgehalt.
Rudi riet Markus, in der Klageerwiderung den Sachverhalt aus seiner Sicht darzustellen und sich auf vorgenannte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu berufen. Markus sieht in seinem Fall einen fast identischen Sachverhalt.
(besprochen/mitgeteilt von RECHTSANWALT Bernhard LUDWIG, Bad Langensalza und Gotha)
Quelle: openPR